Zapytanie o zgodę na marketing bezpośredni

W Internecie głośno ostatnio o wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. IV Ca 1873/16 dotyczącym marketingu bezpośredniego. Ponieważ w codziennej działalności zajmuję się zarówno prawem reklamy jak i prawem telekomunikacyjnym, to nie mogłem ominąć okazji do napisania kilku słów o tym wyroku.

Przedmiotem postępowania sądowego było m.in. to, czy przedsiębiorca może dzwonić do potencjalnych klientów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Na początek treść przepisu (art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego):

„Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”

Natomiast problem z wyrokiem Sądu Okręgowego jest taki, że… sam wyrok się do powyższego przepisu niemal nie odnosi. Sąd Okręgowy uznał, że nie udowodniono, aby doszło do naruszenia dóbr osobistych osoby, do której miały być wykonywane połączenia telefoniczne. Sąd w szczególności uznał, że nie zostało udowodnione, że przedsiębiorca w ogóle takie połączenia wykonał. I to już wystarczyło do oddalenia powództwa. Najciekawsze fragmenty odnoszące się do interesującej nas materii zostały zawarte jedynie w wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi-Południe w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt VII C 523/16 (Sąd Okręgowy rozpatrywał apelację od wyroku Sądu Rejonowego). Na szczęście w wyroku Sądu Okręgowego zostało zawarte obszerne streszczenie stanowiska Sadu Rejonowego. A zdaniem tego Sądu:

1. „nie można zarzucić bezprawnego naruszenia zakazu kontaktu telefonicznego wyrażonego w art. 172 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego, zgodnie z którym zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Sąd zwrócił uwagę na odróżnienie pojęcia marketingu bezpośredniego od innych form marketingu. Przyjmuje się, że marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów, tym samym nie obejmuje swym zakresem pojęciowym kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon”,
2. „nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody strona pozwana prowadzi w stosunku do abonentów czynności polegające na marketingu bezpośrednim”.

Najciekawsze w rozumowaniu Sądu jest rozdzielenie marketingu bezpośredniego od innych form kontaktu. Przy takim założeniu samo zapytanie abonenta o to, czy wyraża zgodę na przedstawienie oferty nie jest jeszcze marketingiem bezpośrednim.

Z podobnym zresztą problemem spotykamy się na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną – wysyłaniem e-mailowych zapytań o możliwość przedstawienia oferty. I w obu przypadkach granica pomiędzy działalnością dozwoloną a zabronioną jest niezwykle cienka.

Moim zdaniem nie można generalizować i uznawać, że wykonanie połączenia w celu uzyskania zgody zawsze jest lub nie jest marketingiem bezpośrednim. Zawsze jest to bowiem uzależnione od treści konkretnej rozmowy. Nie jest bowiem wykluczone, że pod przykryciem „zapytania o zgodę” niektórzy co bardziej kreatywni przedsiębiorcy będą przemycać treść oferty. Każda zatem sytuacja powinna być moim zdaniem rozpatrywana odrębnie.