Uczciwa konkurencja a opis przedmiotu zamówienia

Niedawno pisałem o odrzuceniu oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dzisiaj, kontynuując wątek uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych, chciałbym skupić się na opisie przedmiotu zamówienia.  Skoro w codziennej pracy zajmuję się zarówno nieuczciwą, jak i zamówieniami publicznymi, to wybór takiej tematyki jest dla mnie oczywisty.

Prawo zamówień publicznych wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawa w tym przepisie jest nad wyraz ogólna i daje spore pole do popisu osobom próbującym dokonać interpretacji tego przepisu. W zasadzie nie ma możliwości wskazania pełnego katalogu okoliczności, które w każdym wypadku przesądzałyby o tym, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Oceny takiej należy dokonywać każdorazowo w każdej konkretnej sprawie. Jednakże poniżej wskażę kilka elementów, które mogą być pomocne przy dokonywaniu takiej oceny.

W pierwszej kolejności chciałbym wskazać, że prawo zamówień publicznych nie ogranicza się do zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję. Dodatkowo ustawa wskazuje również, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. To postanowienie uszczegóławia wskazany wyżej zakaz, wprost wskazując, jaki opis przedmiotu zamówienia uznać należy za zabroniony.

Oczywiste jest, że omawiany zakaz nie oznacza, że zamawiający w imię zapewnienia konkurencji zobowiązany jest nabyć przedmiot zamówienia, który nie odpowiada jego potrzebom w zakresie w szczególności parametrów technicznych czy jakości. Zamawiający powinien mieć prawo do tego, aby wymagać od potencjalnych wykonawców spełnienia określonych standardów, jeśli nie są one standardami w danej sytuacji zbędnymi lub wygórowanymi, a znajdują uzasadnienie w potrzebach zamawiającego.

Zamawiający nie ma również obowiązku zapewnienia możliwości wykonania zamówienia wszystkim bez wyjątku potencjalnym oferentom prowadzącym działalność w danej branży. W większości przypadków wymagania stawiane przez Zamawiającego w jakiś sposób mogą eliminować niektórych wykonawców, którzy np. nie są w stanie spełnić stawianych wymagań. Zamawiający ma jedynie umożliwić konkurencję pomiędzy wykonawcami mogącymi te wymogi spełnić. Z drugiej jednak strony swoboda zamawiającego jest ograniczona poprzez to, że stawiane przez niego wymagania powinny być uzasadnione. Zamawiający ma zapewnić niezbędną równowagę między swoim interesem a interesem potencjalnych wykonawców, którym nie może utrudnić konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Autorzy prawniczych komentarzy często podkreślają, że do naruszenia omawianego zakazu może dojść nie tylko wtedy, gdy w rzeczywistości doszło do zakłócenia konkurencji, ale również wtedy, gdy takie utrudnienie jest jedynie potencjalnie możliwe.

Naruszenie omawianego zakazu może być albo bezpośrednie (co najczęściej mogłoby się przejawiać wskazaniem w opisie zamówienia nazw własnych wskazujących na konkretnego producenta lub produkt) albo pośrednie (np. w przypadku gdy opis parametrów produktu odpowiada konkretnemu jednemu produktowi).

Jako przykłady naruszenia omawianego zakazu podaje się m.in. sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów konkretnego producenta, czy opisanie przedmiotu zamówienia poprzez zawarcie zbyt rygorystycznych wymagań w sytuacji, gdy nie są one w konkretnej sytuacji uzasadnione, a powodują ograniczenie konkurencji.

Katalog okoliczności, które mogą stanowić naruszenie omawianej zasady, jest więc otwarty. I powinni o tym pamiętać zarówno zamawiający sporządzający opisy przedmiotów zamówienia, jak również wykonawcy chcący zakwestionować wynik przetargu.

Dariusz Mojecki